JUDr. Peter Kotvan
JUDr. Peter Kotvan jeadvokát, adjudikátor/rozhodca zapísaný v SACE (Slovenská asociácia konzultačných inžinierov), špecializuje sa na Stavebné zmluvné právo, Obchodné právo, Právo duševného vlastníctva. Zastupuje účastníkov pred rozhodcovským konaním, rozhoduje v rozhodcovských konaniach.
Hoci je toto vydanie Bulletinu slovenskej advokácie rezervované rozhodcovskému konaniu, dovolil som si využiť priestor na predstavenie inštitútu adjudikácie a jeho výhod v spojení s rozhodcovským konaním, najmä v stavebných sporoch.
Efektívne riešenie sporov na stavbách vyžaduje rýchlosť, nízke náklady riešenia sporov, neformálny prístup a odbornosť.
Takýto postup zabezpečuje adjudikácia. V SR sa adjudikácia vyskytuje najmä vo FIDIC zmluvných podmienkach, kde sú upravené pravidlá konania a kde je upravená Komisia pre rozhodovanie sporov, resp. KRS. Poanglicky: „Dispute Adjudication Board“, alebo v skratke DAB. Nie je však prekážka, aby adjudikácia bola zahrnutá ako spôsob riešenia sporu strán v akejkoľvek zmluve o dielo na slovenských stavbách.
Adjudikácia vznikla vo Veľkej Británii a USA. Je to špecifický inštitút, ktorý je vo Veľkej Británii upravený priamo v Stavebnom zákone (viď Construction Act 1996, Section 108). Poznamenal by som, že vo Veľkej Británii majú špecializovaný stavebný súd, pred ktorým následne končia spory nevyriešené v rámci adjudikácie. Mimochodom, adjudikáciu majú upravenú v Stavebnom zákone aj v Maďarsku.
FIDIC je medzinárodná mimovládna organizácia, ktorá združuje konzultačných inžinierov, a ktorá okrem iného pripravila vzorové zmluvné podmienky pre významné investície. Tieto podmienky sa v stavebnom odvetví používajú už od roku 1957, boli vypracované odbornými a záujmovými organizáciami a postupne sa aktualizujú (napr. aktuálne používame vydanie 1999, resp. vydanie 2017). Aktuálne existujú všeobecné podmienky pre rôzne typy stavieb, či už podľa spôsobu dodania stavby, alebo podľa špecifík stavieb (tunel, podzemné stavby, líniové stavby). FIDIC všeobecné podmienky akceptujú významné banky, Európska komisia a medzinárodné inštitúcie, napríklad aj Medzinárodná obchodná komora (ICC). Tieto všeobecné podmienky sa stávajú súčasťou zmluvy, na základe samotného odkazu v zmluve.
Osobne odporúčam používanie FIDIC zmluvných podmienok preto, že citlivo rozkladajú práva a povinnosti strán vo výstavbovom projekte, dôkladne poznajú procesy na stavbe a majú premyslený systém oznamovania udalostí, claimovania a riešenia sporov. FIDIC zmluvné podmienky sú odlíšené farbami, základná zostava pozostáva z červenej, žltej a striebornej knihy. Tieto farby rozlišujú podmienky podľa spôsobu dodania stavby, kde červená kniha je meranou zmluvou (aplikovanie jednotkových cien vo výkaze výmer na namerané množstvá, kde objednávateľ obstará projektovú dokumentáciu), žltá kniha (naprojektuj a postav) ponecháva zhotoviteľovi vykonať projektovú dokumentáciu podľa požiadaviek objednávateľa a zhotoviť stavbu, pričom cena je dohodnutá ako paušálna, nemeria sa podľa výkazu výmer). Pri červenej knihe objednávateľ zodpovedá za projekt, pričom pri žltej knihe zodpovednosť za projekt prechádza na zhotoviteľa. Strieborná kniha je stavbou na kľúč, kde zhotoviteľ znáša omnoho viac rizík a teda tieto riziká zákonite prechádzajú do vyššej ceny za dielo. FIDIC zmluvné podmienky sú aj pre PPP projekty aj pre rôzne špecifické stavby. Odporúčam, aby použitie FIDIC zmluvných podmienok bolo konzultované s konzultačným inžinierom a právnikom, ktorý má prax s použitím podmienok.
Na Slovensku existuje Slovenská asociácia konzultačných inžinierov (SACE), ktorá je členom organizácie FIDIC, a ktorá je národnou „pobočkou“, združujúcou záujmy konzultačných inžinierov na Slovensku.
U nás nie je povolanie konzultačného inžiniera zaužívané, ale postupne sa dostáva do praxe, nie je to len stavebný dozor, resp. manažér stavby. Konzultačným inžinierom sú dnes veľké právnické osoby, ktoré sú expertmi na stavebné procesy, a ktoré sprevádzajú investorov a chránia ich záujmy v celom procese výstavby, teda konzultujú (radia) ohľadom štúdie uskutočniteľnosti, prieskumu fyzických podmienok na stavenisku, návrhu vhodného spôsobu financovania, výberu vhodného modelu dodania stavby, výberu typu zmluvy, prípravy projektovej dokumentácie, dokumentácie pre obstarávanie, obstarania, realizácie stavby, prevzatia stavby, ohľadom claimov, sporov, prípadne aj prevádzky, údržby stavby atď.
Účastníkom zmluvy o dielo, ktorá sa riadi FIDIC zmluvnými podmienkami je aj konzultačný inžinier (správca stavby), ktorý je nezávislou a nestrannou osobou, ktorá riadi stavbu, ktorá má niektoré oprávnenia, ako napríklad právo rozhodovať o nárokoch na zvýšenie ceny diela a na predĺženie času vykonania diela. Správca stavby má tiež právo dávať záväzné pokyny zhotoviteľovi a vydávať rozhodnutia ohľadom sporných záležitostí, pokiaľ nedošlo medzi stranami k dohode (viď podčl. 3.5 FIDIC zmluvných podmienok). Takéto rozhodnutie správcu stavby sa označuje určenie (determination). Zmluva o dielo má teda vytvorenú trojstupňovú sústavu pre riešenie sporov. Rozhodnutia (určenia) správcu stavby môžu byť v súlade s podmienkami v zmluve napadnuté stranou, ktorá s ním nesúhlasí, na Komisii pre rozhodnutie sporov a následne v súlade s podmienkami zmluvy môžu byť napadnuté aj rozhodnutia KRS na súde (všeobecnom alebo rozhodcovskom, podľa toho, čo si objednávateľ a zhotoviteľ dohodli v zmluve).
Dodržiavanie postupov v rámci riešenia sporných otázok, riešenie kompenzačných zmluvných nárokov (claimov) má zabezpečiť, aby účastníci výstavbového projektu spolupracovali tak, aby všetky riziká realizovaných nebezpečenstiev spojených s daným projektom mali čo najmenší negatívny dopad na všetkých zúčastnených, a aby bol projekt dokončený včas a za dohodnutú cenu.
KRS môže byť vymenovaná ad hoc, po vzniku problému, avšak, odporúča sa, aby KRS bola vymenovaná už na začiatku stavby, aby bola oboznámená s postupom prác, a aby vedela rýchlo zareagovať v prípade, že zhotoviteľ nesúhlasí s rozhodnutím správcu stavby.
Adjudikácia môže mať dva spôsoby. Buď sa strany podriadia rozhodnutiu KRS, alebo si nechajú záväzne vysvetliť spornú otázku KRS, prípadne môžu byť použité oba spôsoby, podľa potreby.
Zmluvné strany v zmluve o dielo podľa FIDIC zmluvných podmienok (alebo aj v akejkoľvek zmluve o dielo) oprávnia členov KRS, aby ich spor rozhodli a zaväzujú sa ich rozhodnutím riadiť.
Myslím si, že naše právo umožňuje takúto dohodu. Ustanovenie § 269 (3) v spojení s § 291 Obchodného zákona predvída možnosť, aby obsah zmluvy určila tretia strana, teda sporovú otázku ohľadom obsahu záväzku môže na základe predchádzajúcej dohody strán určiť aj KRS.
Rozhodnutie KRS však nie je priamo vynútiteľné, nie je exekučným titulom. Tým by bolo iba ak by existoval osobitný zákon, ktorý by z neho robil exekučný titul. Viem si predstaviť, že by to bolo v Stavebnom zákone upravené a následne v Exekučnom poriadku by bol odkaz na takéto rozhodnutie.
Strany sú rozhodnutím viazané a jeho neplnenie predstavuje porušenie záväzku. Vymôcť ho možno iba prostredníctvom súdu (rozhodcovského súdu).
Tu vidím zásadný rozdiel v prístupe súdov a rozhodcovských súdov. Organizácie FIDIC a ICC nielenže promujú použitie FIDIC zmluvných podmienok a použitie arbitráže cez ICC, ale aj venujú pozornosť problémom, tieto odstraňujú v následných nových podmienkach a v rámci praxe adjudikátorov/rozhodcov, ktorí sa zúčastňujú na konferenciách a vzdelávajú sa v oblasti výstavbových projektov.
Aj preto organizácia FIDIC prijala tzv. zlaté princípy, ktoré zakazujú meniť rozloženie rizík a povinností v zmluve o dielo, ktorá sa riadi FIDIC zmluvnými podmienkami a stanovujú podmienku riešiť spory pred súdom (rozhodcovským súdom) až po rozhodnutí sporu KRS.
Prax ICC je taká, že rozhodcovský súd v rámci pravidiel ICC spor, ktorý neprešiel predchádzajúcou adjudikáciou, zamietne ako predčasný spor a odkáže strany najprv na adjudikáciu.
Týmto sa výslovne pripisuje dôležitosť adjudikácii.
Prečo tomu tak je?
Pretože sa chráni slabší účastník na stavbe, ktorým podľa mňa je zhotoviteľ.
Adjudikátor musí podľa FIDIC zmluvných pravidiel rozhodnúť do 84 dní od podania návrhu na rozhodnutie. Adjudikácia je síce „quick and dirty“ riešenie, ale pre stavby je to najúčelnejšie, čo zatiaľ funguje.
Rozhodnutie KRS je pre strany záväzné. To znamená, že ak sa strana neriadi rozhodnutím, porušuje zmluvu, a to aj s právnymi následkami (zodpovednosť za škodu, atď.).
Strana, ktorá s rozhodnutím KRS nesúhlasí, môže prejaviť svoj nesúhlas do 28 dní od doručenia rozhodnutia. Strana môže následne do 56 dní podať návrh na rozhodnutie sporu v rozhodcovskom konaní/na súde (ako je dohodnuté).
Ak však žiadna zo strán nepodá oznámenie o nesúhlase, je rozhodnutie adjudikátora záväzné a konečné. Neplnenie rozhodnutia KRS je porušením dohody.
Ako sa teda rozhodnutie KRS vymôže?
Nesplnené rozhodnutie KRS možno vymôcť prostredníctvom podčlánku 20.7 FIDIC zmluvných podmienok. Práve tu existovala prax arbitrov (rozhodovacej praxe ICC), že v rámci rozhodcovského konania nešli do merita sporu, ale rozhodnutie prijaté v rámci adjudikácie potvrdili bez zdĺhavého konania, de facto mu iba dali punc vymožiteľnosti. Následne sa takéto rozhodnutie mohlo vymôcť už štandardne ako exekučný titul.
Nové znenie FIDIC zmluvných podmienok už výslovne počíta s takýmto postupom. Viď: podčlánok 21.7 Nesplnenie rozhodnutia KPAS („Komisia na predchádzanie/adjudikáciu sporov“):
„V prípade, že Strana neplní akékoľvek rozhodnutie KPAS, či už záväzné alebo konečné a záväzné, potom môže druhá Strana bez vplyvu na akékoľvek ostatné práva, ktoré môže mať, predložiť samotné neplnenie priamo na arbitráž podľa článku 21.6 [Arbitráž], v takom prípade sa článok 21.4 [Získanie rozhodnutia KPAS] a článok 21.5 [Mimosúdne urovnanie] nebudú na toto predloženie aplikovať. Arbitrážny tribunál (ustanovený podľa článku 21.6 [Arbitráž] bude mať právomoc prostredníctvom skráteného konania alebo iného zrýchleného postupu, nariadiť vykonanie takého rozhodnutia, či už prostredníctvom dočasného alebo predbežného opatrenia alebo rozhodnutia (ako môže byť vhodné podľa aplikovateľného práva alebo inak).
V prípade záväzného, ale nie konečného rozhodnutia KPAS bude musieť byť také dočasné alebo predbežné opatrenie alebo rozhodnutie výslovne podmienené tým, že práva Strán v merite Sporu sú podmienečné až kým budú vyriešené v rozhodnutí.
Akékoľvek dočasné alebo predbežné opatrenie alebo rozhodnutie vykonávajúce rozhodnutie KPAS, ktoré nebolo dodržané, či už je také rozhodnutie záväzné alebo konečné a záväzné, môže taktiež obsahovať nariadenie alebo priznanie náhrady škody alebo inej nápravy.“
Obávam sa, že tento mechanizmus vymoženia rozhodnutia KRS prostredníctvom „skráteného/zrýchleného“ konania by nefungoval na všeobecnom súde, a to predovšetkým preto, že všeobecný súd nie je viazaný rozhodnutím prijatým v rámci adjudikácie. (Viď. § 193 Viazanosť súdu inými rozhodnutiami). Všeobecný súd inštitút adjudikácie nepozná. Bude ho považovať iba za záväzok strán, resp. obsah zmluvy, ktorý určila tretia strana (KRS). Všeobecný súd však bude spor meritórne skúmať a nemusí sa stotožniť s rozhodnutím KRS. Nehovoriac o tom, že súd bude viesť polemiku o zániku práva v rámci claimovej agendy (claim ako zmluvne podmienený nároky) a nemyslím si, že si bude prezerať judikáty ICC. To je však na samostatný článok ohľadom kompenzačných zmluvných nárokoch a ich zániku, ak neboli uplatnené v dohodnutom čase.
Myslím si, že efekt odbornosti a rýchlosti adjudikácie sa stratí, ak si strany v zmluve o dielo nedohodnú rozhodcovské konanie, resp. rozhodcovský súd, alebo ad hoc rozhodcu podľa slovenského zákona o rozhodcovskom konaní, ale dohodnú sa, že spor rozhodne slovenský všeobecný súd.
Rozhodcovský súd bude rozhodovať v súlade so zmluvou uzatvorenou medzi stranami, pričom si osobne myslím, že rozhodca bude akceptovať princíp zmluvnej autonómie strán a bude viac rozumieť stavebnému zmluvnému právu ako bežný sudca všeobecného súdu. Navyše, rozhodca môže aplikovať aj obchodné zvyklosti, vzťahujúce sa na spor. Dovolím si tvrdiť, že rozhodca, ktorý sa venuje stavebnému zmluvnému právu pozná zverejňované rozhodnutia iných stálych rozhodcovských súdov a všeobecne uznávané zásady, nebude sa teda brániť rozhodnúť pragmaticky v súlade s uplatňovanými lex mercatoria, resp. lex constructionis a napríklad v zrýchlenom konaní rozhodnúť aj o akceptovaní nového záväzku v konečnom a záväznom rozhodnutí KRS bez meritórneho posudzovania veci.
Na záver si ešte raz zopakujme dve situácie, ku ktorým môže dôjsť po rozhodnutí KRS:
Prvá situácia nastane, keď rozhodne KRS a jedna strana nesúhlasí s rozhodnutím KRS a tento svoj nesúhlas včas oznámi. Vtedy sa ide na rozhodcovský/súd (podľa dohody), kde sa bude vec preskúmavať aj meritórne (hoci ešte musíme absolvovať pokus o amicable settlement).
Druhá situácia nastane ak KRS rozhodne, ale strana nezašle včas svoj nesúhlas s rozhodnutím KRS a rozhodnutie KRS sa stane záväzným a konečným. Vtedy sa očakáva akési skrátené rozhodcovské (súdne) konanie, ktoré rozhodnutie KRS „iba“ potvrdí.
V tejto druhej situácii som nenašiel rozhodnutie nášho súdu. Avšak predpokladám, pretože všeobecný súd takým rozhodnutím nie je viazaný podľa CSP, že súd bude preskúmavať skutkové okolnosti a právne posudzovať vec a rozhodnutie KRS použije nanajvýš ako podklad pre svoje vlastné rozhodnutie. Hoci si myslím, že by súd mal považovať rozhodnutie KRS za záväzný obsah záväzkov medzi stranami a nemal by sa od neho odchýliť. Uvidíme, ako sa vyvinie prax.
Na druhej strane si v tejto situácii položme otázku: Mohol by všeobecný súd odkázať na rozhodnutie KRS a vec neskúmať po skutkovej a právnej stránke? Myslím si, že nie.
Prvú situáciu máme riešenú v rámci zmluvy o dielo riadiacej sa FIDIC zmluvnými podmienkami, viď. rozsudok KS BA, sp. zn. 1Cob/194/2018, ktorý potvrdil rozsudok OS BA II, sp. zn. 26Cb/217/2013. V odôvodnení sa súd nevysporiadal s rozhodnutím KRS, ale beriem, že rozhodnutie jedna strana neuznala, a tak sa meritórne vec prejednávala.
V uvedenom rozhodnutí je však zaujímavé, že pôvodne si strany dohodli ICC arbitráž. Zhotoviteľ vec zažaloval na všeobecný súd a objednávateľ nenamietal neexistenciu právomoci všeobecného súdu rozhodnúť v tejto veci, napriek arbitrážnej doložke. Zhotoviteľ svojím postupom riskoval aj premlčanie, aj zbytočne vynaložené náklady na súdne trovy.
Pre tých, ktorí by mali záujem, navrhol som text návrhu zákonnej úpravy adjudikácie pre slovenský právny rámec, ktorý nájdete na stránke https://www.kotvan.sk/navrh-povinnej-adjudikacie-v-stavebnych-sporoch-do-noveho-stavebneho-zakona.
RESUMÉ
Výhody inštitútu adjudikácie s rozhodcovským konaním
Autor v článku predstavuje inštitút adjudikácie ako alternatívny spôsob riešenia sporov. Rozhodnutie v adjudikácii je určením obsahu záväzku treťou stranou, ktorú sporové strany poverili riešením sporu, nie je samo osebe vykonateľné, teda nie je exekučným titulom. Rozhodnutie z adjudikácie možno vykonať prostredníctvom rozhodnutia súdu alebo rozhodcovského súdu. Autor polemizuje, či je výhodnejšie spájať inštitút adjudikácie so súdnym konaním, alebo rozhodcovským konaním. Svojimi argumentmi dospel k názoru, že adjudikáciu je účelnejšie spájať s rozhodcovským konaním.
SUMMARY
Advantages of Adjudication with Arbitration
The author deals with the concept of adjudication as an alternative way of dispute resolution. A decision made in the course of adjudication determines the content of an obligation by a third party whom the disputing parties authorised to resolve the dispute; it is not enforceable as such, i.e. it is not an enforcement title. A decision made in the course of adjudication may be enforced through a court order or through an arbitral award. The author deals with the question whether it is more suitable to combine the concept of adjudication with the court proceedings or with arbitration. Based on his arguments, he comes to a conclusion that adjudication is to be more expediently combined with arbitration.
ZUSAMMENFASSUNG
Vorteile des Instrumentes der Adjudikation mit dem Schiedsverfahren
Der Autor stellt im Artikel das Instrument der Adjudikation als eine alternative Art und Weise für die Beilegung von Streitfällen vor. Die Entscheidung in der Adjudikation ist die Feststellung des Inhaltes der Verbindlichkeit durch eine Drittpartei, die von den Streitparteien mit der Lösung des Streites beauftragt wurde, die aber an sich nicht vollstreckbar und somit kein Exekutionstitel ist. Die Adjudikationsentscheidung kann durch Entscheidung des Gerichtes oder des Schiedsgerichtes vollstreckt werden. Der Autor polemisiert ob günstiger ist, das Instrument der Adjudikation mit dem Gerichtsverfahren oder mit dem Schiedsverfahren zu verbinden. Durch seine Argumentation ist er zur Schlussfolgerung gekommen, dass die Adjudikation zweckmäßiger ist, mit dem Schiedsverfahren zu verbinden.