Článok 2 ods. 1 písm. c) smernice Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác, zmenenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2007/66/ES z 11. decembra 2007, sa má vykladať v tom zmysle, že bráni vnútroštátnej právnej úprave alebo praxi, ktoré zo zásady vylučujú možnosť, aby uchádzač, ktorý bol vylúčený z verejného obstarávania z dôvodu nezákonného rozhodnutia verejného obstarávateľa, získal náhradu škody spôsobenej stratou príležitosti zúčastniť sa na tomto verejnom obstarávaní s cieľom získať predmetnú zákazku.
Rozsudok Súdneho dvora vo veci C‑547/22 INGSTEEL spol. s r. o. proti Úradu pre verejné obstarávanie (ECLI:EU:C:2024:478) zo 6. júna 2024
Spor vo veci samej vyplynul z vylúčenia združenia (ktorého súčasťou bola spoločnosť INGSTEEL) z verejného obstarávania na zadanie verejnej zákazky na rekonštrukciu, modernizáciu a budovanie šestnástich futbalových štadiónov. Verejný obstarávateľ (Slovenský futbalový zväz) dospel k názoru, že uchádzač nesplnil požiadavky oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania týkajúce sa najmä jeho finančného a ekonomického postavenia. Toto rozhodnutie potvrdil Úrad pre verejné obstarávanie SR. Keďže Krajský súd zamietol žalobu proti rozhodnutiu Rady ÚVO, uchádzač podal proti rozsudku odvolanie na Najvyšší súd SR, ktorý sa obrátil na Súdny dvor EÚ s návrhom na prejudiciálne konanie. Výsledkom bol rozsudok z 13. júla 2017, Ingsteel a Metrostav (C‑76/16, EU:C:2017:549), na základe ktorého najvyšší súd zrušil rozhodnutie o vylúčení uchádzača z verejného obstarávania.
Keďže medzičasom bolo verejné obstarávanie ukončené uzavretím rámcovej dohody s jediným uchádzačom, spoločnosť INGSTEEL si uplatnila ušlý zisk a náhradu škody spôsobenú nezákonným rozhodnutím ÚVO, ktorej hodnota bola určená znaleckým posudkom. Podľa §17 zákona č. 514/2003 o zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone verejnej moci „sa uhrádza skutočná škoda a ušlý zisk, ak osobitný predpis neustanovuje inak.
ÚVO protiargumentoval tým, že účasť v procese verejného obstarávania automaticky neznamená zadanie zákazky. Zároveň je suma v znaleckom posudku hypotetická, keďže množstvo stavebných prác v predmetnom obstarávaní sa v skutočnosti nemuselo realizovať.
Podľa spoločnosti INGSTEEL nárok, ktorý nie je z objektívnych dôvodov preukázaný s istotou, ešte nemožno označiť za hypotetický. Spoločnosť požadovala náhradu škody z dôvodu zmarenia šance, pričom použila pojem „ušlý zisk“, keďže tento pojem je najbližšie nároku na náhradu škody vyplývajúcej zo straty príležitosti. Slovenské právo totiž nerozlišuje medzi jednotlivými kategóriami nahraditeľných škôd, v dôsledku čoho strata príležitosti patrí do kategórie ušlého zisku. Z ustálenej judikatúry vyplýva, že v prípadoch nezákonného vylúčenia uchádzača z verejného obstarávania má tento uchádzač právo domáhať sa náhrady škody spôsobenej z titulu straty príležitosti, ktorú nemožno stotožňovať s ušlým ziskom a pri ktorej sa nevyžaduje až taká vysoká miera pravdepodobnosti dosiahnutia majetkového prospechu. Ide o kompenzáciu zmarenej príležitosti dosiahnuť zisk, nie o kompenzáciu samotného zisku.
Vnútroštátny súd následne podal na Súdny dvor EÚ dve prejudiciálne otázky, ktorými sa pýtal na výklad práva EÚ vzťahujúceho sa na rozhodovanie o nároku na náhradu škody spôsobenej nezákonne vylúčenému uchádzačovi z verejného obstarávania. Vzhľadom na argumentáciu účastníkov konania sa vnútroštátny súd zameral na zlučiteľnosť § 17 zákona č. 514/2003 so smernicou Rady z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác (89/665/EHS).
Prvou otázkou sa pýtal, či je v súlade so smernicou, ak súd odmietne priznať nárok na náhradu škody z titulu zmarenej šance. Druhou otázkou sa pýtal, či je v rozpore so smernicou, ak súd nárok na ušlý zisk spôsobený titulom zmarenia šance nepovažuje za súčasť náhrady škody.
Súdny dvor v reakcii na otázky upriamil pozornosť na ciele smernice, kontext a znenie článku 2 ods. 1 písm. c) smernice, podľa ktorého „členské štáty zabezpečia, aby prijaté opatrenia, ktoré sa týkajú postupov preskúmania uvedených v článku 1, zahŕňali ustanovenie o právomoci (…) c) uznať škody, ktoré osobám vznikli porušením.“ Vzhľadom na to, že ustanovenie nerozlišuje jednotlivé kategórie škody, môže sa vzťahovať na všetky druhy škody, vrátane takej, ktorá vyplýva zo straty príležitosti zúčastniť sa na verejnom obstarávaní.
Jednotlivci poškodení porušením práva EÚ, ktoré možno pripísať členskému štátu, majú právo na náhradu, keď sú splnené tri podmienky, a to, že 1) porušená právna norma EÚ má za cieľ priznať jednotlivcom práva, 2) porušenie tejto normy je dostatočne závažné a 3) medzi týmto porušením a spôsobenou škodou existuje priama príčinná súvislosť.
Cieľom systému opravných prostriedkov, zavedeného smernicou 89/665, je zabezpečiť plné dodržiavanie práva na účinný prostriedok nápravy a prístup k nestrannému súdu v súlade s článkom 47 Charty základných práv EÚ. Smernica nestanovuje žiadnu možnosť obmedziť tieto práva. Naopak, žaloba o náhradu škody je posledným opravným prostriedkom, ktorý musí zostať prístupný pre osoby poškodené porušením práva EÚ, ak im bola fakticky odňatá možnosť využiť účinok niektorého z ostatných opravných prostriedkov. Postupy na preskúmanie rozhodnutia musia byť prístupné každému, kto má alebo mal záujem o získanie určitej zákazky a bol poškodený alebo hrozí, že bude poškodený namietaným porušením. Takouto osobou je aj nezákonne vylúčený uchádzač, ktorý sa úspešne domáhal zrušenia svojho vylúčenia z verejného obstarávania, ale z dôvodu ukončenia tohto verejného obstarávania, ku ktorému medzitým došlo, už nemá možnosť využiť účinky tohto zrušenia.
Hoci škoda môže vyplývať z nezískania verejnej zákazky ako takej, je možné, že uchádzačovi, ktorý bol nezákonne vylúčený, bola spôsobená aj iná škoda, ktorá zodpovedá strate príležitosti zúčastniť sa na dotknutom verejnom obstarávaní s cieľom získať túto zákazku.[1] Hoci smernica 89/665 neupravuje všetky možné opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania,[2] z jej odôvodnenia vyplýva, že vôľou normotvorcu bolo zabezpečiť, aby primerané postupy vo všetkých členských štátoch umožňovali nielen zrušenie nezákonných rozhodnutí, ale aj odškodnenie osôb poškodených porušením práva EÚ. Široký výklad článku 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665 je v súlade s cieľom sledovaným touto smernicou, ktorým je nevylúčiť žiadny druh ujmy z pôsobnosti tejto smernice. Osobitne v prípade hospodárskych alebo obchodných sporov by úplné vylúčenie straty príležitosti mohlo prakticky znemožniť náhradu škody.[3]
Súdny dvor ešte pripomenul, že v súlade s princípom procesnej autonómie členských štátov v prípade chýbajúcich ustanovení práva EÚ v tejto oblasti prislúcha vnútroštátnemu právnemu poriadku každého členského štátu, aby stanovil kritériá, na základe ktorých sa musí zistiť a vyčísliť škoda vyplývajúca zo straty príležitosti zúčastniť sa na obstarávaní s cieľom získať v ňom zákazku, pokiaľ sú dodržané zásady rovnocennosti a efektivity.[4]
Vychádzajúc z takéhoto výkladu článku 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665 by sa mohlo zdať, že by slovenský súd mal pristúpiť k uplatneniu priameho účinku tejto smernice, keďže §17 zákona č. 514/2003 o zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone verejnej moci nepredpokladá uhrádzanie ujmy spôsobenej stratou príležitosti, ale len uhrádzanie skutočnej škody a ušlého zisku. Súdny dvor však upriamil pozornosť na povinnosť konformného výkladu vnútroštátneho práva, ktorá v prípade potreby môže vyžadovať aj zmenu ustálenej judikatúry. V tomto konkrétnom prípade to znamená, že by sa slovenský súd mal snažiť o taký výklad pojmu „ušlý zisk“, ktorý by zahŕňal aj ujmu spôsobenú stratou príležitosti a v prípade potreby sa aj odkloniť od doterajšieho ustáleného výkladu tohto pojmu. Súdny dvor v rozsudku uviedol aj stanovisko slovenskej vlády prezentované v rámci konania, z ktorého vyplýva, že takýto výklad by mal byť možný.
Rozhodnutie spracovala:
Mgr. Michaela Chládeková, PhD.
[1] Viď rozsudok z 21. decembra 2023, United Parcel Service/Komisia, C‑297/22 P, EU:C:2023:1027, bod 69
[2] Viď rozsudok z 26. marca 2020, Hungeod a i., C‑496/18 a C‑497/18, EU:C:2020:240, bod 73
[3] Viď analogicky rozsudky Brasserie du pêcheur a Factortame, C‑46/93 a C‑48/93, EU:C:1996:79, bod 87; Manfredi a i., C‑295/04 až C‑298/04, EU:C:2006:461, bod 96, AGM‑COS.MET, C‑470/03, EU:C:2007:213, bod 95
[4] Viď rozsudok z 9. decembra 2010, Combinatie Spijker Infrabouw‑De Jonge Konstruktie a i., C‑568/08, EU:C:2010:751, bod 90